生物医药专利的现有技术真的是现有技术吗？

Original 王会静吹IP

2024-08-26

现有技术一般指专利申请之前在国内外能够为公众所知的技术。无论在专利申请时，还是在侵权诉讼中，都起着关键性作用。那么现有技术在生物医药类专利中真的是现有技术吗？

专利法中的『现有技术』

《中华人民共和国专利法》第22条，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

《中华人民共和国专利法》第67条，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

『现有技术』

如何影响专利授权

通过一则案件来告诉你答案。

这是最高法知产庭2月底公布的“左奥硝唑片”专利侵权案。

左奥硝唑用于感染性疾病治疗，南京圣和公司拥有该产品专利，“左旋奥硝唑在制备抗寄生虫感染的药物中的应用”（专利申请号CN200510083517.2）及“左旋奥硝唑在制备抗厌氧菌感染药物的应用”（专利申请号CN200510068478.9）。

2019年，南京圣和发现华纳公司制造并和大连中信公司共同销售了“左奥硝唑片”。南京圣和向上海知识产权法院起诉，一审认定华纳公司、大连中信公司侵害专利权成立。华纳公司、大连中信公司不服，向最高院提起上诉。

左图：南京圣和产品，右图：华纳产品

在南京圣和起诉前，华纳公司合作企业华美公司认为现有技术已经公开了奥硝唑具有抗寄生虫感染、抗厌氧菌感染的活性，而且奥硝唑具有一个手性中心，仅有左旋奥硝唑和右旋奥硝唑两种异构体，本领域普通技术人员可以通过拆分单一对映体获得左旋奥硝唑并加以利用。因此，涉案专利并未取得预料不到的技术效果，不具备创造性。

华美公司针对南京圣和的两件专利提出无效请求，国知局认定专利权有效。华美公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院审理后认为，两项专利均不具备创造性、不应授予专利权，判决撤销被诉决定。国知局、南京圣和不服，也分别向最高院提起上诉。

2021年，最高院知产法庭将四个案件交由同一合议庭公开审理，近日，该案审结最高法认定南京圣和专利权有效，华纳公司、大连中信公司构成侵权，维持了一审判决。

最高法认为，对于药物用途专利而言，在判断创造性时，应当全面、综合考虑现有技术是否给出了具体、明确的指引。对于已经上市的消旋奥硝唑药物，判断本领域技术人员会不会或要不要对其手性对映体进行研究，以及会不会在研究手性对映体活性的同时研究其毒性，需要结合现有技术的整体状况来判断。如果现有技术只是给出了本领域一般的研究方向或者存在相反的技术教导，并没有关于研究手性对映体毒性的明确、具体的技术启示，仅据此认定现有技术给出相应技术启示，容易产生后见之明的危险，低估发明的创造性。据此，二审判决维持两涉案专利权有效。¹

可见，生物医药类专利，在后期的专利维权过程中，对现有技术并不是你想用就能用的。

1 来源：最高人民法院知识产权法庭，案号（2020）最高法知行终475号

图片来源丨网络（侵删）

作者简介：王会静，集慧智佳生物健康事业部咨询师。

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